物业管理招投标中的问题与思考

伴随物业管理行业在我国的迅猛发展，社会各阶层对物业管理的认识逐步提高，物业管理招投标行为正逐渐增多。但目前在中国，物业管理毕竟是一个只有20余年发展历史的年轻行业，物业管理行为中涉及的各项法律关系仍处在摸索阶段，反映在招投标活动中则出现了一些矛盾与混乱，各种不规范的行为更是屡见不鲜，比如：近期珠海市先后有3宗物业管理招标最终都演化为不同形式的复杂纠纷，目前仍处在协调解决的过程之中。本文将结合实际，谈谈目前我国物业管理招投标活动中存在的主要问题和一些思考。

一、各方主体的角色定位与职责分工

作为参与物业管理招投标行为的各方法律主体，明确招标人、投标人、监管人及招标代理机构的角色定位与各自职责无疑是招投标市场健康发展的先决条件。特别是经过20年的实践检验，早期的物业管理市场主体定位与行业监管思路正面临重大转换与重新界定的迫切需要，主要体现在以下三个方面：

1、物业管理招标人的身份认定

在业主委员会成立之前，物业管理项目的招标人为建设单位，这是各方认可并可行的操作方法。现实中有关招标人身份界定的矛盾多出在业主委员会成立之后。

1994年3月建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》，将管委会(即业主委员会，以下简称“业委会”)定义为：在房地产行政主管部门指导下成立，代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人合法权益的组织，并将“决定选聘或续聘物业管理公司”明确列入业委会的权利。此后各地相继出台的物业管理地方性法规基本延续了这一思路。虽然个别地方法规指出：业委会“聘请物业管理公司”的决议应当经业主大会批准，但实际落实的寥寥无几，造成了目前物业管理招标人就是业委会的现实。在各地已经或正在进行的物业管理招投标过程中，我们经常看到整个招标的组织、谈判与决策权完全掌握在业委会委员手中，甚至为个别委员所左右，广大业主则丧失了起码的知情权与表决权。为少数人所掌握的权力一旦失去有效的制约与监督就容易被扭曲与滥用。在实践中，我们甚至发现个别业委会成员以候选企业对自己承诺的个人利益的多寡作为谈判的砝码与取舍的标准，严重损害了全体业主的合法权益，影响了物业管理招标过程的公正性。

为此，我认为有必要重新界定业主大会与业委会在物业管理活动中的法律地位，必须明确业主大会才是代表和维护全体业主合法权益的决策机构，而业委会仅仅是业主大会的执行机构。相应地在招投标活动中的招标人为业主大会，其具体职责为：(1)决定是否采取招标方式选聘物业管理企业;(2)根据物业管理招标法规所要求的专业力量及自身的经济承受能力，决定自行招标还是委托招标代理机构招标;(3)决定选聘或解聘物业管理企业。业主大会作出的以上决议，应当经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。而业委会在招投标过程中则应当承担召集、协调、沟通与落实的职责，其具体工作为：(1)召集并主持业主大会，或采取书面征求意见的形式，组织全体业主就物业管理招标相关事宜进行表决;(2)办理物业管理招投标过程中的备案事宜;(3)采取自行招标方式的，具体组织招标;采取委托招标方式的，协助招标代理机构组织招标;(4)与业主大会选定的物业管理企业签订物业管理服务合同;(5)无论业主大会采取书面征求意见的表决方式，还是采取现场讨论的表决方式，业委会都应当将表决结果向全体业主公示，及时将招投标的进展情况及相关事宜告知全体业主。

其实，在许多现行的物业管理地方性法规中，都将“决定物业管理的重大事项”列入了业主大会的职责，但“选聘物业管理企业”这一“重大事项”却明确列入了业委会的职责。在这一问题上法规指引的矛盾相应带来了现实监管的混乱。可喜的是：在已经颁布的《物业管理条例》中，已经将“选聘、解聘物业管理企业”明确写进业主大会的职责，此举将为物业管理招标人正名，并充分体现了全体业主在物业管理招标过程中的知情权与表决权，有助于从根本上减少物业管理纠纷的产生。

2、物业管理投标人的资格认定

物业管理投标人就是响应物业管理招标、参加投标竞争的物业管理企业。由于现行法规对参与投标的物业管理企业的资质要求存在模糊之处，投标人的资格认定在实际操作中容易引发争议，其中最突出的问题是：持有临时资质的企业是否有资格参加物业管理投标?

根据建设部1999年10月颁布的《物业管理企业资质管理试行办法》(以下简称《试行办法》)规定：“一级企业可以参加全国范围内物业管理项目的投标、议标;二级企业只限参加全国范围内30万平方米以下物业管理项目的投标、议标;三级企业只限参加本省区域内15万平方米以下物业管理项目的投标、议标。”但持有临时资质的企业能否参加投标，能够参加多大规模项目的投标，对此《试行办法》未作明确规定。

在国家倡导建管分离，提倡通过市场竞争机制选择物业管理企业的背景之下，如果完全禁止持有临时资质的企业参加投标，则有可能将资金雄厚、素质超群的新生力量排斥于物业管理市场之外，最终导致物业管理行业缺乏生机与活力。我认为，可以借鉴《试行办法》的做法，规定持有临时资质的企业可以参加本

市区域内8万平方米以下物业管理项目的投标、议标。但鉴于临时资质证书的有效期为一年，在持有临时资质证书的企业可以参加的物业管理投标中，应当在招标文件关于合同期限的表述中注明：“如果持有临时资质的企业中标，则物业管理服务合同的期限应当附加延续的条件。” 即：该企业临时资质期限届满后取得三级企业资质的，执行原定物业管理合同期限;否则，该物业管理服务合同自行终止，招标人应当重新组织招标。

评定企业资质等级的政府行为在发达国家并不多见，但对于我国尚处在培育过程中的物业管理市场而言，目前推行的企业资质等级评定对促进物业管理行业“专业化、市场化、社会化”仍有着积极的作用。由于全国物业管理行业发展还很不均衡，各地评定资质等级的操作和实施缺乏统一的标准，因此，在投标人的资格认定过程中，各地物业管理主管部门还应注意对不同城市甚至不同国家和地区企业资格的对照认定，通过制定相应的对照指引，方便招标人参照执行，以防止歧视和排斥潜在投标人的做法，杜绝地方保护主义盛行。

此外，在投标人资格认定的实践中，还存在形形色色限制或排斥潜在投标人的不合理现象，如：某招标人为使其私下接触过但仅具有临时资质的企业更具竞争力，公然排斥资质等级较高的企业参加投标，在招标文件中要求投标人具有“二级以下资质”。也有招标人提出与其招标物业管理项目实际要求不符的过高资格要求。对此相关的物业管理法规都应做出明确的指引。

投标人的资格认定后，其在物业管理招投标活动的职责非常明确，即：严格按照招标文件的要求参加投标，在遵守物业管理招投标相关法规的前提下展开公平竞争。

3、物业管理招投标监管人的定位

目前在部分业主中有一种思想，认为业主是物业的产权人，并最终为物业管理付费，因而物业管理招标行为应完全由业主自主决定和实施，无需其他形式的监督和制约。我认为这种想法值得商榷，因为：

第一，物业管理民事行为自身独有的特点决定了物业管理招投标需要必要的监管。

物业管理的最大特点是：物业管理是基于物业管理区域内共有部分和共同事务的管理和服务，服务的受益者和成本负担者是具有相当数量个体组成的业主群体，因此，物业管理行为具有比较明显的公共产品的性质。凡是存在公共产品的领域一般都伴随着与之对应的委托代理关系。委托代理关系的存在客观上需要内外部的监督，否则便容易产生租金和寻租行为。而监督也会产生监督成本。制度设计的目的就是在有效控制交易成本和监督成本的同时，建立能够有效保障公共利益的机制，其中包括物业管理招投制度的设计。但是，物业管理招标人本身不同于具有明确组织架构和法人资格的其他委托代理机构。物业管理招标人为业主大会，业主大会的决议又由业委会落实，相应业委会的民事责任由业主大会承担。无论是业主大会还是业委会都具有组织松散和责任人模糊的特点，在此背景下所进行的招投标活动更有必要建立完善的监督制约机制，包括行政监督、社会监督以及竞争对手监督，利用“行政监督的权威性、社会监督的广泛性、竞争对手监督的有效性”，共同构筑强大的监督网络，创造公平健康的物业管理市场氛围。

第二，行政监督的权威性和明确性使其成为物业管理招投标活动的首要监管人。

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