前期物业管理招投标应建立回避制度

前期物业管理招投标应建立回避制度
文/ 曹叠云 曹茂华

     国务院6月8日颁布的《物业管理条例》（以下简称《条例》）第二十四条第一款对物业项目选择物业管理人采用招投标方式做出了建议性的规定，并在第二款规定，除投标人少于三个或住宅规模较小且经房地产行政主管部门批准外，物业项目的建设单位选择物业管理人，应当采用招投标方式。也就是说，对于住宅物业而言，除有极个别情况外，都必须采用招投标的方式选聘物业管理人。正是基于《条例》的这两项规定，建设部制定了《前期物业管理招投标管理暂行办法》（以下简称《办法》），《办法》将是今后一段时间内，前期物业管理招投标的操作准则。

一、《办法》中有关“回避制度”的几点解读
   《办法》总则第二条第一款开宗明义地指出：“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”第七条第一款指出“本办法所称招标人是指依法实施前期物业管理招标的物业建设单位。”从这些规定可以看出，在前期物业管理中，招标人是由建设单位承担，这是由前期物业管理的特点所决定的。

   《办法》第二十八条第一款规定“评标由招标人依法组建的评标委员会组建。”第二款规定“评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中，招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二”。从这两款规定可知，在前期物业管理招投标中，评标委员会由招标人也就是建设单位代表和专家组成。而且，只有这两部分组成齐备，评标委员会的组成才是合法的。同时，为防止招标人一手遮天，体现专家的公正性，又规定了“其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二”，不过，该款规定在前期物业管理的招投标活动中能否保障，有待考察。

二、物业管理公司与开发企业的“结合”现状
    从现实情况看，许多物业管理公司与房地产开发企业之间的关系千丝万缕,极为密切，大致可分为以下几种情况：

    一是早期的物业管理公司。多脱胎于房地产开发企业内部的物业管理部，为分类管理、独立核算，房地产开发企业将其离出来，成立物业管理公司。为了符合《公司法》规定的股东人数要求（即2人以上50人以下），一般以房地产开发企业为大股东，另外再找一个或两个以上（如开发企业的工会法人）形式上的小股东。这种情况下，有时候开发公司与物业管理公司的法定代表人为同一人。房地产开发企业开发的物业，一般交自己控制的物业管理公司管理。

    二是物业管理公司与房地产开发公司同属于某一集团公司的子公司。虽无上下级关系，却是平行的兄弟企业关系。为集团公司总体利益考虑,开发公司开发物业后，一般会将物业交由与其平行的兄弟物业管理公司进行管理。有时，集团公司的法定代表人或兼物业管理公司的法定代表人，或兼开发公司法定代表人，甚至同时兼物业管理公司和开发公司的法定代表人。

    前两种情况是很常见的。其识别的标记是，开发公司与物业管理公司的商号相同。
    第三种情况是房地产开发公司参股物业管理公司，但并不实际控制物业管理公司。此时，物业管理公司是真正独立于房地产开发公司的法人。这种情况随物业管理专业化的发展，呈现增多趋势。与前述第一种房地产开发公司实际控股物业管理公司是不同的。
当然，有许多物业管理公司与房地产开发公司并无任何关联，这部分物业管理公司参与投标是不在回避考虑之列的。

三、前期物业管理招投标的回避问题
    一方面，前期物业管理的招投标是由建设单位即房地产开发公司作为招标人（不管是自行组织招投标，还是由招投标代理机构组织招投标，建设单位招标人的地位是不变的），且在评标委员会中有不超过总数三分之一的组成成员。另一方面，当投标人或为招标人的控股企业，或为兄弟企业，或为参股企业时，尤其是在开发公司与物业公司的法定代表人同为一人时，招标人与投标人是存有利害关系的。这种招标人与投标人既存的牵连关系，无疑将影响招标人代表的公正性，也无法从制度上保障招投标活动在公正、公平的前提下进行。

    有人认为《办法》第二十八条第二款规定的“招标人代表以外的专家评标委员会成员不得少于成员总数的三分之二”能够稀释这种不公正因素的存在。但实际上，当投标人之间的实力相差无几时，一丁点的偏颇都将具有决定作用。一旦这种偏颇因素的存在符合既定规则，将形成普遍的不公正。进一步说，即使所有的评标委员会成员均能持平而论，从程序的角度来看，也是不符合公正程序的，导致的后果将是与招标人无牵连的投标人无心于前期物业管理的招投标，使招投标活动流于形式，并在最后葬送前期物业管理招投标制度。

    因此，前期物业管理招投标活动是完全有必要引入回避制度的，也就是说，凡是属于建设单位控股或者参股，或同为兄弟公司，或者与建设单位有其他利害关系的，均不得参与该物业的前期招投标活动，这样才能使招投标活动不致流于形式，并从程序和实体上消除人们对前期物业管理招投标活动不公正的质疑。

    从回避的方式来看，首先应当是自行回避，即投标人发现该招标人与本人有利害关系，就应当自动放弃投标。其次是申请回避，即其他投标人可以申请与招标人有利害关系的投标人回避，该申请应向招标委员会提出。从未予回避的后果来看，如果事后发现应予回避而未回避且中标者，应取消其中标资格，宣告中标无效，重新招投标，由此产生的损失，由中标人负担。

    实行回避制度，并不会削减或限制物业管理公司的市场领域，因为虽然物业管理公司失去了与自己有利害关系的物业项目的中标机会，却能公平公正地参与其他物业项目的招投标活动。笔者认为，这会更加有利于物业管理公司的良性竞争，使物业管理的市场化程度更高。当然，值得注意的是，物业管理招投标中的回避仅仅适用于前期物业管理招投标活动之中，这是由前期物业管理招标人系建设单位这一特征决定的。物业项目建成，成立业主大会或业主委员会后，所进行的物业管理招投标活动，招标人系业主大会或业主委员会，此时，则无须回避制度的存在。

（作者单位：深圳市人民政府法律顾问室
                                        深圳市现代法商研究院不动产法研究所）