土地承包经营权入股的困境和突围

　　土地是农民最重要的生产资料。改革开放以来，我国农村地区实行家庭联产承包责任制，极大地解放了农村的劳动生产力，刺激了农业生产的发展，在短短的几年的时间里，拥有世界上人口最多的国家解决了温饱问题，令世界瞩目。然而，富起来的农民在进一步地发展中，却感觉到了有些阻碍。生产力的发展必然要求农村生产关系进行适当调整。长期的农业收益的低下造成了农民对土地的不利用状态，很多农民外出打工，致使土地闲置浪费。造成这种状况的根本原因在于农村土地流转上存在了过多的限制，农村土地流转不顺畅。在此背景下，如何加强农村土地合法流转，提高农村土地利用率引发了社会各界的思考。

　　重庆市工商局出台的《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆统筹城乡发展的实施意见》（以下简称《实施意见》），创新了农村土地的流转模式，规定了“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，经区县人民政府批准，在条件成熟地区开展入股设立公司和独资、合资等企业的试点工作”，明确了农村土地承包经营权可以入股设立公司。这一规定不仅有效地提高了农村土地利用率，而且可以使农民在这一过程中获益。本文拟从法律的角度，对农村土地承包经营权入股进行分析，力求在现有的基础上，探求土地承包经营权入股的制度性保障。

　　一、土地承包经营权入股的现状分析

　　土地作为农民重要的生产资料，直接关系到农民的切身利益。长期以来，农村土地在现有的体制下流转模式单一，未能很好地让农民在流转过程中受益。在这样的情况下，我国东部沿海的广东、浙江等地对农村土地的流转进行了一些积极有益的探索，尝试着对农村部分生产关系进行局部的调整。事实上，在重庆出台这一新政之前，沿海的一些地方实际已经进行了土地承包经营权入股的尝试，不过基本上是以土地承包经营权入股农业合作社，基本上没有设立公司。重庆由政府明确出台文件支持土地承包经营权入股设立公司的举措在全国还是尚属首例。

　　2007年，重庆被确定为全国惟一的省级统筹城乡综合配套改革试验区，在这个典型的“大城市、大农村”的重庆进行城乡统筹，具有重要的战略意义。在统筹城乡的大背景下，相关的促进城乡协调发展的政策相继推出，而允许农村土地承包经营权入股兴办公司的新政也应运而生了。

　　2007年7月，重庆市工商局出台《实施意见》以及《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》（以下简称《通知》），明确规定了农村土地承包经营权可以入股设立公司，创新了农村土地的流转模式，这是重庆在被确定为国家统筹城乡改革试验区后的一大积极探索。《通知》中，具体地规定了在农民自愿、不改变土地用途、有龙头企业参与等一系列基本条件具备的情况下，农村土地承包经营权可以入股设立公司。

　　在此项政策出台之后，重庆的一些区县开始着手进行试验，“据市工商局统计，7月底为止，已经有超过10个区县通过不同途径宣称，打算或准备以土地入股的方式办公司”①。但对此新政，理论界以及中央高层都保有了很大的谨慎，认为“现阶段重庆推行土地入股条件尚不成熟，不宜明确主张农民入股设立公司，亦不宜大规模推广，但可以在小范围试点”②。

　　具体实践中，重庆地区真正意义上的农村土地承包经营权入股设立的公司基本上没有。农村土地承包经营权入股设立公司并未真正施行，目前农村土地流转仍多以租赁模式进行。

　　二、 土地承包经营权入股的法律困境

　　土地承包经营权入股，是农村土地流转模式的一大突破。农村土地承包经营权入股，突破了体制与机制的障碍，备受理论界与实践界的关注。理论界以及政府的谨慎和实践中的未真正施行状态，最根本在于土地承包经营权入股深陷法律的困境。其法律困惑主要有以下几点：

　　（一）农村土地承包经营权的评估作价问题

　　土地承包经营权入股设立公司，首先面对的就是承包经营权评估作价的问题。在我国，土地承包经营权并没有真正意义上在市场进行流通，因而土地承包经营权的评估、土地承包经营权市场价格的确认既是法律上的一个困境，也是技术性的难题。“土地承包经营权入股政策势必会产生土地权能估价的问题，面对承包经营权的估价还没有先例可行”③。重庆市工商局为推进、规范土地承包经营权入股设立公司的进程而出台的《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》中，规定“以农村土地承包经营权或者其他非货币财产出资的，应由会计师事务所进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资”、“登记机关在核定公司注册资本时，应当在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目加注（农村土地承包经营权作价出资××万元）”，这种笼统性的规定只能在一定程度上规范土地承包经营权评估，而无法切实地解决这一问题。

　　（二）农村土地承包经营权入股设立公司的破产引发失地风险

　　根据现行公司法的规定，农村土地承包经营权入股设立公司，则土地承包经营权作为投入的资本，与土地承包经营权人分开，承包经营权人作为股东享有股权。作为公司，就存在着破产的风险。尽管《通知》中对此类公司的设立设定了一系列的准入门槛进行限制，诸如“农民自愿、不改变土地用途、公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限、选择的产业项目前景良好、有龙头企业参与、有能人带头领办、区县政府支持”等等，但这些限制性的条件只能在一定程度上降低投资的风险，而无法完全地避免风险。现行的法律法规中，没有对农民的土地承包经营权予以特别保护，因而这类公司破产的时候，以土地承包经营权入股的农民，可能会丧失土地承包经营权。考虑到“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利”④，土地承包经营权入股设立的公司破产，如果农民股东所承受的债务超过了土地入股后的收益，可能会导致农民土地的丧失，这个结局不仅农民难以接受与承受，政府也不希望出现，因为可能会导致更多更深层次的社会矛盾。