序言:朝阳法院最近集中、批量的对欠交物业管理费且拒不执行生效判决的业主实施强制执行,这种挑选性执法行动,特别是动用司法强力的程度和执法效率的后果,是否利于构建社会(不同利益团体间的)和谐,相信各位有自己的看法。我个人的观点是:不能再靠外部强力来维持社会平衡。强力只是维持法律、规则的工具。因为如果司法强力和行政权力屡屡介入民事活动,则今天能以“为民做主”为由帮助业主,明天也能以“为民做主”为由强制拆迁。因此,要靠制度设计和实际操作技巧,使得弱势和强势利益团体之间达到平衡,这才能实现永久的和谐。
房地产的买卖活动,买受人在购买了其专有的部分以外,还同时购买了共有的部分,按公摊面积算这部分的价值大概在30%左右。因为公共面积上其实还含有公共设备设施,因此从实际价值上计算,大概占总合同价款的60%左右!而这部分财产的权利,单个业主如何维护呢?
物业管理活动,则更纯粹是单个业主(房屋买受人)共同归集资金聘请专业商业公司用于对物业的维护、保养,以及对居民的服务,使物业在安全、稳定、舒适的情况下运行,保障使用人的居住环境,保障物业的价值。物业管理活动几乎全部是在公共区域内进行,是物业管理区域内的公共活动,业主交纳的物业管理费,100%的用于该项活动,而物业管理企业在这个领域内的侵权,则表现在不按物业管理服务合同规定的责任义务进行工作,但仍然向所有的合同签约人(全体业主)按合同价格收取费用。
业主拒交银行按揭款项或者拒交物业管理费,大多是因为其不认可发展商在公共设施建设中的承诺不兑现和公共区域的物业管理质量导致的。其实是一种主动的抗辩行为,就是有些人所称为“先履行抗辩权”的一种活动。尽管我也认为欠交银行按揭款的对抗主体是银行而不是发展商,拒交物业管理费的对抗主体不是物业管理企业而是业主大会,也正因为如此必将导致业主欠费案件大多以败诉告终。
但是,我们必须看到,一个和谐社会,必须有足够有效、经济、可操作的权利救济渠道,特别是个体对一个侵害包括其自身权益份额在内的侵权活动的维权渠道。否则,当维权成本远远高于侵权者获得的利益时,权利被侵害则成必然。人大立法违法与否,只能指望那些人的素质,而公民中的专家则无法对立法决议提出任何违宪指控,尽管这些立法可能实际上侵害了宪法(全民)利益,有该公民的十三13亿分之一的份额。这种抗辩,已经实际上不是利益团体之间的利益冲突。而我国治国从军队主导、行政主导、行政立法、专家立法的历史沿革,都是建立在国民是阿斗、国民是羊群的基础上。而国民是公民,则应该是我国依法治国的基础。当国家财产属于皇帝或某个利益集团的时候,国民是臣民,没有立法权利;当国家财产属于全民的时候,国民是公民,不但有立法权利,也应该有质疑代议制民主制度下产生的法律的合法性的权利。即单个公民有权对侵害全民利益的行为(包括立法活动)主张救济的权利。而这个权利,我们现在还没有依法建立起来。
但是今天,我们有机会在物权层面讨论社区“公民”(共有财产的拥有者)如何以单个身份,去抗辩那些违反公共利益的行为(包括具体行为和业主大会、业委会、物业管理企业制定的社区制度等)的途径和办法。从而尝试在局部领域内实现公民的公益性权利(违宪审查、公益诉讼等)。
而当前法律规定的业主大会,似乎是“完美”的民主制度架构,似乎是法定、唯一的业主维护公共权利的途径,可好看不中用!
我们必须了解,业主大会,作为权利人集体要求改变现状时所起到的作用是巨大的。其民主、低效率、高成本等先天特征,必然使其决策具有最大的参与性和稳定性,决策者们也将为这种决策承担后果。从而我们看到在这个领域内是有效的和有利的。
但是,当业主大会,作为权利人集体要求维持现状时,其民主、低效率、高成本的先天特征,就使得维持现状的成本奇高,对相对较小的从内部或外来侵权行为,用业主大会的方式来维权,就是“拳头打跳蚤”。这些逐步改变现状的侵权过程是缓慢的、相对微小的,但是持久的,是致命的(清静明湖小区电梯中的地毯,已经跑到了另外一个项目的电梯中了,因为有字在上面)。也就是说对物业的管理保养不善,对物业的寿命和价值将有致命的影响。待多年后造成严重后果,业主大会再来维权,损失就是无法挽回的了!如果业主们不想改变现状,仅仅是想维持现状,有了低成本的救济手段,业主大会存不存在也无妨。
比如,本来物业管理企业应该维持并保障物业管理合同中其应尽的物业管理、养护责任和义务。可是物业管理企业在公共管理活动中的懈怠、不作为,甚至在账目上做手脚时。这难道也要业主大会决议才能救济?!
比如,物业管理企业、发展商对社区局部进行改造,在单个业主没有诉讼主体的愚蠢法律制度下,非要业主大会决议才能诉讼和救济?有人可能说:还有国家的行政管理嘛。恰恰是这种没有人民监督的行政体制,导致了物业公司可以用金钱搞定政府,可以“符合行政审批程序”的理由不经权利人同意就大胆的侵权!
比如,当物业管理企业侵害共有物业管理权利时,业委会拒不履行诉讼物业管理公司的责任(对物业管理公司是权利,对业主大会是责任),单个业主如何能保障最终通过诉讼业委会而起动维护共有财产的物业管理权利呢?!难道也非要召开业主大会,改选或罢免业委会才能解决?!如果业委会拒不召开业主大会呢?“召集业主大会”的权利在业委会是《条理》的规定。且那如果新的一届业委会还不诉讼呢?……。
更有甚者,业委会未经法定程序的业主大会,就私下决定更换物业管理公司,这种情况下业委会对业主大会的侵权行为是相当恶劣和严重的,此时业主大会成员(业主)往往因业委会是邻居而不好意思,尽管这种合同自始无效,可单个业主用不履行这个无效合同的“低成本”办法却被法院判决无效,难道非要和业委会发生直面诉讼?这种人际关系上的高成本,实事上导致业委会违法、侵权的肆无忌惮。一个侵权行为,无论如何它都是侵权行为才对。总不能因被侵权人主动主张才可能构成侵权,而侵权人或者第三人因侵权实事形成的“理由”向被侵权人主张权利时,被侵权人抗辩就无效,侵权就不是侵权。这类从签订程序上违法但实体、形式似乎并不违法甚至还可能有“为民”的外衣的合同,实际上是公权利人滥用权利的问题,需要我们从物权的层面尝试解决它,从而解决国家权利被滥用的社会问题。(需要说明的是,我代理的朱明瑛女士欠交物业管理费案件所遇到的情形,那个管委会私下签署的合同连合同形式上、主体上都不合法)。
说来更可笑,最近发生的静源居小区业主委员会诉讼发展商公共物权的案件,以不具有诉讼主体资格为由,被终审驳回起诉。我无奈的告诉大家,从我对法律的理解,法院的判决是十分正确的。这个判决结果,和法院无关,而和愚蠢的法律本身有关。这就又扯回到国家的立法体制和违宪审查问题中去了。
《物业管理条理》因其出台时上位法《物权法》的缺失,使得其不得不留下历史的遗憾:
第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
也就是说,《条理》仅仅是赋予业主们“物业管理”的权利。而公共物权的权属,就只能等待《物权法》的出台了。毕竟我们国家从49年以后逐步实现的完全没有私有财产的“理想”社会,又逐步回归到有私有财产且保护私有财产的现实、理性的社会,但被成百上千的个人购买的城市多层公寓类住宅的共有财产权利的归属和行使问题,无论是对旧中国的司法体制还是对新中国的司法体制,都是一个从来未涉及的领域。我们暂且需要等待《物权法》赋予业主大会共有财产物权主体的法律地位。否则,也就只能是“全体业主共同”行使(实际上是无法行使)权利了。
我不是个跟法律较劲的人,我的价值观和世界观不允许我用毕生的精力去为了一个立法条款而奋斗。说到底,我还需要活命。因此,如何利用现有法律最大限度的维护自己的权益是我的价值观。当然,法律本身的问题我必须清楚,能说就说,能改就改,至少绝对不去撞,自讨没趣。毕竟法律的钢性我是无奈的接受的,我不想拿起武器当反政府武装。其实,任何人的一生,都会对法律有这样或者那样的不满,而努力大多是为了后代。而后代,仍然有他们那个年代发生的问题和需要修改的法律。因此,以“法律不完善”作为借口,至少是理想化的考虑问题,而没有在现有法律下解决纠纷的能力的表现。
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