从个案判例试析政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善

我国的物业管理目前依然处于发展的初级阶段。物业管理活动中最主要的市场主体——业主大会制度建立和业主委员会规范，一直是工作中的难点。应当说，两案法院对政府主管部门在业主委员会备案问题上的不同判决，一方面对业主如何正确理解依法维护自身权益，纠正 “自治维权”的偏激认识和行为，有着积极的意义；另一方面对政府行政主管部门如何在业主维护自己财产的“私权”领域“有所为，有所不为”，为我们理解法律、法规的内涵，把握行政指导的准则，提高依法行政的素养，正确履行依法行政实践，化解物业管理活动中的矛盾，构建和谐社会提供了教训和借鉴；同时，案例的判决，也凸现了现行物业管理法规的缺陷：

一、向政府主管部门行政备案的主体，应是业主大会，还是业主委员会？
国务院《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”

该条表述，可以理解为业主大会是法规规定的，物业管理区域内全体业主组成的，非法人的，非组织的，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的一种“形式”。业主大会是业主物业管理中活动中，维护自身合法权益的最高管理团体，业主大会议事规则、业主公约等涉及全体业主利益的事宜，均是业主大会审议作出决定和承担责任，业主委员会只是执行机构。而条例规定向政府主管部门备案的主体却是业主委员会，而非业主大会。

首先，个体与群体间冲突，始终是物业管理活动中的主要矛盾。我国目前只有企事业单位依法登记的，是没有执行机构进行登记的。对执行机构业主委员会备案，往往容易由于业主委员会少部分人员的行为缺乏规范，“左右”业主大会的“结果”，不仅业主真正行使权利义务的大会容易流于“形式”，还要“全体业主承担民事责任”？备案主体不清，体现了法律主体责任不清，如此只会矛盾不止！

其次，空置房或在建房屋的建设单位是否是真正意义上的房屋的所有权人缺乏界定。物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主是房屋的所有权人。那么空置房或在建房屋的建设单位是否是业主？其权利和义务在业主大会如何体现？备案是否包括作为业主的建设单位？实践中，相当的住宅业主认为建设单位不是业主，或是“准业主”，因此在投票权计算、配套设施的产权归属等方面产生矛盾，引发在成立业主大会，产生业主委员会，“维权”排斥建设单位等非住宅“大业主”参加。

二、业主委员会备案是事后查考，还是事前行政确认？

国务院《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”

条例释义对此的解释是：“业主委员会是业主大会的执行机构，一经业主大会会议选举产生，就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......业主委员会成立后应当向物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门备案，以便政府行政主管部门对业主委员会的情况进行必要的了解和掌握。”“本条例明确业主委员会的实行备案制度，区别于审批制度。”

对什么是行政备案，《辞源》、《辞海》无从查考，查阅《现代词典》获得的解释“是向主管机关报告事由存案以备查考。”

因此，我们可以认为，备案是事后查考。对业主委员会不实质性审查、不登记、不审批，是条例规定备案的基本精神。

而行
政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定），并予以宣告的行政处理。行政确认具有主体是行政主体，确认的内容是行政相对人的法律地位和权利、义务的确定，是一种确认处理，是要式行政处理，具有羁束处理、确认后发生法律效力等特点。其具体形式又可分为确定、认定、证明、登记、鉴证。内容分为法律事实和法律关系。分类上又分为依申请的确认和依职权的确认，对身份对能力的确认和对事实的确认，各专业领域的行政确认等。行政确认制度有利于预防各种纠纷的发生，可以为国家行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依据。

行政备案与行政确认是不同的概念及做法。业主委员会备案是“以备查考”，还是在事后备案的审查“发现问题”，再行“解决问题”？南京两级人民法院的判决，都坚持政府主管部门对业主委员会的备案，不是一般性的备案，是行政确认行为。其主要依据是因为主管部门给予出具的相关文件证明并予公布，即确认了业主委员会依法成立，凭备案登记表及刻章证明，可以到公安部门办理刻制印章，并得以正式履行职责，这一行为对公众产生了法律影响，影响上诉人的权益，当然属于依据《中华人民共和国行政诉讼法》，法院受理的范围。

我国《民办非企业单位印章管理规定》（2000年1月19日民政部、公安部令第20号发布）规定：“民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样，经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续后，方可刻制。”我国现行的法律法规，均未规定业主委员会向政府申请备案或登记，政府也“无法可依”对业主委员会的申请的备案进行确认登记，更无政府主管部门对业主委员会登记发证的规定。“对业主委员会情况进行必要的了解和掌握”的行使备案权利的主管部门，为业主委员会不出具备案证明并公布，如何解决刻章之需和让公众知晓业主委员会成立？对业主委员会的备案，是否名为“备案”，行“确认登记”“赋予权力”为实？
三、业主委员会的权力是由选举产生而履行，还是依政府职权备案（登记确认）产生而履行？

国务院《物业管理条例》释义对业主委员会的履行职责解释是：“业主委员会是业主大会的执行机构，一经业主大会会议选举产生，就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......” 同时又解释“一些地方规定业主委员会实行登记审核......但在实践中存在许多问题：首先，政府房地产行政主管部门缺少足够的精力和时间对业主委员会进行实质性的审核，难以起到登记的效果；其次，登记审核容易造成政府对业主委员会的成立与运作进行一些不正当的干预，而且业主委员会是业主自律的一种形式，政府不宜干预过多，介入太深。政府的作用主要应该体现在指导、帮助、协调、监督业主委员会的成立及运作上以保证业主委员会真正代表全体业主的利益。”

在我国，行政登记是行政主管机关依当事人申请，对当事人之间的民事法律关系状态加以记载，予以认可和证明的一种行政行为。登记哪些内容似乎更多的体现是政府“赋权”的性质，未经登记可能会有某些不利后果。

而世界上一些英美法系国家和地区，对于民商事采取是任意性登记，登记只是指从事活动的前提，而并非从事活动的必备要件。其中法律虽然不将登记作为主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的活动没有对抗第三人的效力，政府进行登记实际上是对公民天赋权利的一种确认，而不是“赋权”。例如美国的法律观念和制度，认为“私权”领域（如商品买卖等）是每一个公民天赋的或法定的权利，无需任何行政部门再以登记加以确认和限制，政府只是对其选择予以认可和规范而已
 
 
。澳大利亚、新西兰等英美法系的国家也多有类似规定。这些国家实行民商事登记，更多的体现是一种“事后备案”性质。登记机关的行为更多的是体现政府的服务责任与行为，而不是行政权力的行使。

在法律上，英美法系与大陆法系在法的渊源、法典编纂、适用法律的技术、法的分类、诉讼程序和判决程式等方面均有不同的特点。

现代物业管理源于英美，发展也不过百余年。我国的物业管理是随着对外改革开放和住房制度的不断深入，作为“舶来品”发展起来的，在先行的法规政策规范与实务上，也较多的受英美法系的影响；而我国却是一个较多受大陆法系影响的国家，南京两级人民法院坚持对业主委员会备案登记即“赋权”的判定思想，已充分说明这一点。物业管理法规立法思想与法院的判决差异，我们是否存在在“引进”与“消化”结合上，忽略了不同法系思想在与我国物业管理实践相结合的国情“冲突”？

    如果我们借鉴英美法系国家关于“天赋权利”的观点，我们对业主委员会权利的产生与履行，以及对其备案的行政观念可以认为，对于业主大会或业主委员会的行政备案（登记）行为，不创设新的权利义务关系。行政备案（登记），是不以自己意志决定当事人是否享有某一权利，或是否应负担某一义务。当事人之间民事实体权利义务的变动，取决于当事人本身的法律行为，而非取决于备案（登记）。行政备案（登记）的法律后果，在于推定了其所登记的民事法律关系的合法性，起籍簿记载和公示对抗第三人的效力，例如防止同一物业管理区域出现两个以上个业主大会和业主委员会等。

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